根據《關于印發試行<土地分類>的通知》,我國土地可分為三個層級,第一層級包含三個分類,第二層級包含15個分類,第三層級包含71個分類。第一層級的三大類分別為農用地、建設用地和未利用地。現行PPP模式所涉及的土地大部分為建設用地,少部分為農用地,實際操作過程中可能出現農用地轉化為建設用地等情況。大部分PPP項目涉及的土地都是國家所有,在實際操作過程中國有土地使用權的權屬轉化和歸宿問題,是項目中的重難點。本文就從政策層面PPP項目如何獲取土地使用權進行相關的探討。

　　1.土地使用權取得主要方式

　　我國國有土地使用權取得方式可以分為有償取得和無償取得

　　(1)無償取得,以劃撥為主要獲取形式。根據《劃撥用地目錄》(國土資源部令第9號),對“國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目”,可以通過劃撥方式提供土地使用權。劃撥土地具有“三無”的特點,即無償取得、無期限、無流動,但是土地前期開發需要支付相關費用和成本,政府可以經過實際情況收回土地,經過批準土地也可以重新進行抵押和轉讓,因此“三無”特點并不絕對。

　　(2)有償取得,包括國有土地使用權出讓、國有土地租賃、國有土地使用權作價出資(入股)等。對以營利為目的,非國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地項目,應當以有償方式提供土地使用權。同一地塊有兩個或兩個以上意向用地者的,市、縣人民政府國土資源行政主管部門,應當采取招標、拍賣或掛牌方式出讓。出讓取得是我國目前獲取國有建設用地的最主要方式,租賃和作價出資(入股)均作為補充。依據《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》(國土資源部令第11號)和《協議出讓國有土地使用權規定》(國土資源部令第21號),協議與招標拍賣掛牌存在以下三方面的區別:一是適用范圍不同,這也是兩者最重要的區別。商業、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地,必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。協議出讓的適用范圍,即:只適用于除法律、行政法規、部門規章規定必須招標拍賣掛牌的情況,實踐中主要是工業用地、倉儲用地及政府為調整經濟結構、實施產業政策而需要給予優惠、扶持的項目等。由此可以看出,按照公開、公平、公正的原則,招標拍賣掛牌方式是“一般”,而協議方式是“特殊”,招標拍賣掛牌出讓的范圍要比協議出讓的范圍大得多。二是土地使用權出讓金形成方式不同。協議出讓是采取政府與土地使用者協商的方式,而招標拍賣掛牌出讓則是競價的方式。雖然都是有償供地的方式,但招標拍賣掛牌出讓要比協議出讓更加公開、透明,更具有競爭性,國家的土地資產收益更能得以體現。三是最低價確定的原則不同。協議出讓的最低價不得低于新增建設用地的土地有償使用費、征地(拆遷)補償費用以及按照國家規定應當繳納的有關費用之和,有基準地價的,不得低于基準地價的70%。而招標拍賣掛牌的標底或者底價,要根據土地估價結果和政府產業政策綜合確定。總之,協議出讓與招標拍賣掛牌出讓,互相配合,互為補充,共同構筑了比較完善的有償使用方式(從理論上講,國有土地租賃同樣適用協議方式和招標拍賣掛牌方式)。21號令第9條規定, 同一地塊有兩個或者兩個以上意向用地者的,市、縣人民政府國土資源行政主管部門應當按照《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》,采取招標、拍賣或者掛牌方式出讓。也就是說,協議出讓隨時可以向招標拍賣掛牌出讓“轉換”,二者是統一的。隨著土地使用制度改革的進一步深入和土地市場的完善,政府會越來越多的采取主動供地的方式,從長遠來看,協議方式應當會逐漸消亡。實際上,目前的掛牌出讓方式已經具備了協議出讓方式的優點,同時也最大限度地避免了協議方式供地的不足。

　　2.PPP項目獲取土地的方式及困惑

　　對于一般PPP項目建設使用國有土地,按照現行法律要求,應當以出讓等有償使用方式取得。只有對“城市基礎設施用地和非經營性公益事業”用地,經縣級以上人民政府依法批準,才可以通過劃撥方式取得。值得注意的是,公益事業用地,可以分為營利性和非營利性兩種:營利性公益事業用地則不屬于劃撥用地目錄范圍,需要通過出讓方式獲取,如營利性醫院等。對于經營性用地,須根據《物權法》、《房地產管理法》、《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》等規定,以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。協議出讓方式有著嚴格的條件,較少采取。此外,若以租賃方式取得土地使用權的,租金收入參照土地出讓收入納入政府性基金預算管理;若以作價出資或者入股方式取得土地使用權的,應當以市、縣人民政府作為出資人,制定作價出資或者入股方案,經市、縣人民政府批準后實施。

　　財金〔2014〕76號文件規定,“適宜采用PPP的項目,應具有價格調整機制相對靈活、市場化程度相對較高、投資規模相對較大、需求長期穩定等特點。”發改投資〔2014〕2724號文件規定,“依法依規為準經營性、非經營性項目配置土地、物業、廣告等經營資源,為穩定投資回報、吸引社會投資創造條件。”據此,PPP項目中有很大部分應屬于經營性或準經營性。因而,經營性或準經營性的公益事業項目土地配置則須符合前述有償出讓土地供應方式的要求。對于經營性PPP項目,如何保證招拍掛出讓土地的競得人與招標產生的特許經營者為同一人,又成為一個很重要的問題。另外,在很多項目上,由于社會投資方投資額的有限性,無法出巨資獲取出讓土地也是一個很現實的項目困境。

　　根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》規定,應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者。土地問題作為特許經營項目里最復雜的問題。特許經營能否劃撥用地,還是必須經過招拍掛出讓或出租,也是具體操作過程中的難點。

　　3.主要行業PPP項目用地政策

　　當前PPP項目用地政策導向包括:鼓勵PPP項目中的準經營性項目和非經營性項目,通過配置土地經營資源,為穩定投資回報、吸引社會投資創造條件,二是鼓勵多種方式保障PPP項目用地。目前,國土資源部主要針對交通、養老、文化產業、水利等領域的PPP項目用地做出了相關指導。

　　(1)交通運輸

　　2013年,《國務院關于改革鐵路投融資體制加快推進鐵路建設的意見》(國發〔2013〕33號),指出要加大力度盤活鐵路用地資源,鼓勵土地綜合開發利用。支持鐵路車站及線路用地綜合開發。中國鐵路總公司作為國家授權投資機構,其原鐵路生產經營性劃撥土地,可采取授權經營方式配置,由中國鐵路總公司依法盤活利用。2014年,《國務院辦公廳關于支持鐵路建設實施土地綜合開發的意見》針對土地綜合開發,提出了詳細措施,強調要盤活鐵路用地資源,鼓勵新建鐵路站場實施土地綜合開發利用。

　　通過33號和37號文的比較發現,可以發現幾大亮點:一是政府對企業參與土地增值收益開始讓渡;鐵路運輸企業依法取得的劃撥用地因轉讓或改變用途不再符合《劃撥用地目錄》以及分層設立的建設用地使用權,可依法采取協議方式辦理用地手續。通過土地協議出讓方式企業可以適當獲取土地增值收益。二是整體出讓,捆綁招標;新建鐵路項目未確定投資主體的,可在項目招標時,將土地綜合開發權一并招標。三是整體出讓,可設招標壁壘;新建鐵路項目已確定投資主體但未確定土地綜合開發權的,綜合開發用地采用招標拍賣掛牌方式供應,并將統一聯建的鐵路站場、線路工程及相關規劃條件、鐵路建設要求作為取得土地的前提條件。四是土地增值收益得到增加;利用鐵路用地進行地上、地下空間開發,在符合規劃的前提下,可兼容一定比例其他功能,并可分層設立建設用地使用權。分層設立土地使用權提高了土地容積率,增加了土地增值收益。土地綜合利用開發可以建立鐵路等基礎設施建設獲得土地資源補償的機制、探索軌道交通導向型土地綜合開發模式、調整了土地增值收益在國家和投資主體之間分配。總之,把鐵路項目與土地綜合開發權一并招標,這種“捆綁銷售,綜合開發”的模式對民間資本的進入更具有吸引力,是鐵路吸引民間投資的有利舉措,體現了向民營資本打開大門的誠意,有助于緩解鐵路資金壓力,加快鐵路建設。

　　2015年1月,關于加強城市軌道交通規劃建設管理的通知(發改基礎〔2015〕49號)中提到創新投融資體制,實施軌道交通導向型土地綜合開發,吸引社會資本通過特許經營等多種形式參與建設和運營。

　　2015年5月,財政部和交通運輸部聯合下發《關于在收費公路領域推廣運用政府和社會資本合作模式的實施意見》(國辦發〔2014〕37號)中明確收費公路項目實施PPP模式所涉及的收費公路權益包括收費權、廣告經營權和服務設施經營權。不同的項目可根據實際情況,將各項權益通過有效打包整合提升收益能力。收費不足以滿足社會資本或項目公司成本回收和合理回報的,在依法給予融資支持、項目沿線一定范圍土地開發使用等支持措施仍不能完全覆蓋成本時,可考慮給予合理的財政補貼。

　　(2)養老服務

　　2014年4月,《國土資源部辦公廳關于印發養老服務設施用地指導意見的通知》(國辦發〔2014〕15號)在用地范圍、土地用途和年期、供地計劃、供地政策、鼓勵租賃供地、分類用地監管、鼓勵盤活存量用地、利用集體建設用地等方面分別作出了規定,從土地政策上大力支持養老服務業發展。

　　從用地范圍來看,商業性設施和商品住宅用地不得納入其中。目前各地對養老用地的界定不夠統一,不少地區將其與養老產業用地混為一談。15號文明確規定,商業性設施和商品住宅用地不得納入其中,即老年酒店、賓館、會所、商場、俱樂部等商業性設施占用土地,不符合養老服務設施用地。

　　從土地供應方式來看,根據營利性與否以不同方式供地,鼓勵租賃供地。依據營利性、非營利性的性質差異,養老服務設施用地可分別采取租賃、出讓等有償方式和劃撥方式供地。經養老主管部門認定的非營利性養老服務設施用地可采取劃撥方式供地。營利性養老用地應以租賃、出讓等有償方式供地。為降低營利性養老服務機構建設成本,各地可制定養老服務設施用地出租或先租后讓供應的鼓勵政策和租金標準,鼓勵以租賃方式供地。

　　從用地規模控制來看,原則上不超3公頃,集中配建醫衛設施的限定5公頃以下。為防止以養老用地為名變相“圈地”、“囤地”,或改變土地用途、容積率等土地使用條件搞房地產開發,《意見》規定,新建養老服務設施用地,依據規劃單獨辦理供地手續的,其宗地面積原則上控制在3公頃以下;有集中配建醫療、保健、康復等醫衛設施的,不得超過5公頃。

　　(3)文化產業

　　《國務院辦公廳關于印發文化體制改革中經營性文化事業單位轉制為企業和進一步支持文化企業發展兩個規定的通知》(國辦發〔2014〕15號)中經營性文化事業單位轉制涉及的原劃撥土地,轉制后用途符合《劃撥用地目錄》的,可繼續以劃撥方式使用,不符合《劃撥用地目錄》的,應當依法實行有償使用。

　　《國務院關于加快發展體育產業促進體育消費的若干意見》(國發〔2014〕46號)在老城區和已建成居住區中支持企業、單位利用原劃撥方式取得的存量房產和建設用地興辦體育設施,對符合劃撥用地目錄的非營利性體育設施項目可繼續以劃撥方式使用土地;不符合劃撥用地目錄的經營性體育設施項目,連續經營一年以上的可采取協議出讓方式辦理用地綜上,各地區對PPP項目用地方式給予了相關規定,北京市、四川省針對行業類型不同提出了不同的供地方式,河南省針對劃撥用地方式具體操作措施進行了細化。

　　4.小結

　　土地問題是所有建設項目都關注的重點問題。我國近年大力推行的PPP模式,將政府采購、特許經營、供應土地、設立項目公司、融資等疊加在一起,這比以往單純的特許經營方式更為復雜。在設計和實施涉及土地的PPP模式中,因而可能會遇到各種各樣的土地獲取方面的法律問題。眾多專家認為,作價入股應逐漸成為PPP項目經營性土地獲取的主要方式。目前由于我國實行政企分開政策,政府采用這種方式仍不常見。但作價入股符合我國公司法規定的土地使用權作價出資方式,也符合土地管理法規定的國有土地有償使用方式、土地供應方式,同時作價入股可以緩解政府的資金壓力。作價出資在操作中還存在的問題:一是不經過招拍掛流程,政府不收益或少收益讓渡收益給社會資本,可能會導致國有資產流失的問題;另一個是股權比例問題,土地作價出資后,現實中會出現政府在項目公司所占的比例會超過50%的情形,在操作過程中要解決項目公司負債的問題。因此,下一步國家應逐步細化相關的政策,創新解決土地問題,推廣土地作價入股的應用,為PPP項目的落地鋪平道路。