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　　秒看全文：PPP項目公司是為PPP項目的實施成立的一類有限責任公司，是PPP項目合同及項目其他相關(guān)合同的簽約主體，由社會資本單獨出資設(shè)立或者與政府指定單位共同出資設(shè)立，但并非必須設(shè)立。在項目公司中，政府的持股比例應(yīng)低于50%且不具有實際控制力及管理權(quán)。

　　PPP項目公司是個啥?

　　PPP項目公司是依法設(shè)立的自主運營、自負盈虧的具有獨立法人資格的經(jīng)營實體，作為PPP項目合同及項目其他相關(guān)合同的簽約主體，負責項目的具體實施。

　　PPP項目公司，作為項目建設(shè)的實施者和運營者而存在，也常常被稱作“特殊目的載體”(Special Purpose Vehicle，簡稱SPV)。實際上SPV這一名詞在金融業(yè)及證券業(yè)用的較多。

　　PPP項目的實施是否必須設(shè)立項目公司?

　　關(guān)于PPP項目是否必須要設(shè)立項目公司，現(xiàn)行的法律法規(guī)中對于項目公司是否必須成立都未給出絕對的條文規(guī)定，但從現(xiàn)行相關(guān)政策分析，設(shè)立PPP項目公司并不是必須的。

　　第一，《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》強調(diào)“社會資本可依法設(shè)立項目公司”

　　2014年11月29日財政部印發(fā)的財金〔2014〕113號《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》規(guī)定：項目公司股權(quán)情況主要明確是否要設(shè)立項目公司以及公司股權(quán)結(jié)構(gòu)。社會資本可依法設(shè)立項目公司。政府可指定相關(guān)機構(gòu)依法參股項目公司。項目實施機構(gòu)和財政部門(政府和社會資本合作中心)應(yīng)監(jiān)督社會資本按照采購文件和項目合同約定，按時足額出資設(shè)立項目公司。

　　從上述規(guī)定可以看出，項目公司不是必須成立，而是可依法成立，且需在項目實施方案的項目概況中就項目公司股權(quán)情況加以說明。

　　第二，《PPP項目合同指南(試行)》指出“通常成立項目公司”

　　財政部印發(fā)的《PPP項目合同指南(試行)》指出：“社會資本方是指與政府方簽署PPP項目合同的社會資本或項目公司”，“社會資本是PPP項目的實際投資人。但在PPP實踐中，社會資本通常不會直接作為PPP項目的實施主體，而會專門針對該項目成立項目公司，作為PPP項目合同及項目其他相關(guān)合同的簽約主體，負責項目具體實施”。

　　《PPP項目合同指南(試行)》對社會資本方的定義，指出項目公司不是與政府方簽訂PPP項目合同的唯一選擇，而是社會資本方或項目公司二者之一，證明了項目公司并不是非成立不可。但也指出通常是成立項目公司來實施項目的，原因下文具體講述。

　　第三，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定“根據(jù)實施機構(gòu)在招標談判文件中的要求成立項目公司”

　　2015年4月25日國家發(fā)展改革委等6部委第25號令聯(lián)合印發(fā)的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定：“實施機構(gòu)應(yīng)當在招標談判文件中載明是否要求成立特許經(jīng)營項目公司。”

　　證明特許經(jīng)營公司不是必須成立，而是根據(jù)實施機構(gòu)，即縣級以上人民政府或者縣級以上人民政府授權(quán)的有關(guān)部門或單位在招標文件中的說明來決定。

　　誰來設(shè)立項目公司?

　　財金156號文《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》規(guī)定：項目公司是依法設(shè)立的自主運營、自負盈虧的具有獨立法人資格的經(jīng)營實體。項目公司可以由社會資本(可以是一家企業(yè)，也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體)出資設(shè)立，也可以由政府和社會資本共同出資設(shè)立。但政府在項目公司中的持股比例應(yīng)當?shù)陀?0%、且不具有實際控制力及管理權(quán)。

　　在項目初期階段，項目公司尚未成立時，政府方會先與社會資本(即項目投資人)簽訂意向書、備忘錄或者框架協(xié)議，以明確雙方的合作意向，詳細約定雙方有關(guān)項目開發(fā)的關(guān)鍵權(quán)利義務(wù)。待項目公司成立后，由項目公司與政府方重新簽署正式PPP項目合同，或者簽署關(guān)于承繼上述協(xié)議的補充合同。

　　《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》第二十三條指出“社會資本可依法設(shè)立項目公司”，也就是說，是否成立項目公司，決定權(quán)在社會資本，但是政府可以參股。如果要成立PPP項目公司，PPP項目合同是項目公司和政府方簽訂。

　　但是2015年4月25日國家發(fā)展改革委等6部委聯(lián)合印發(fā)的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》直截了當規(guī)定：“實施機構(gòu)應(yīng)當在招標談判文件中載明是否要求成立特許經(jīng)營項目公司。”似乎將是否成立項目公司的權(quán)利交給了“非社會資本”(項目實施機構(gòu))。

　　由誰來決定項目公司是否成立，從現(xiàn)行法規(guī)政策來看，似乎尚不明確。以下兩種情況是比較無爭議的分類：

　　1.新設(shè)項目公司。又包含兩種情況，一是沒有政府參股，由社會資本(可以是一家企業(yè)，也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體)按照市場化運作原則出資設(shè)立;二是由政府指定機構(gòu)和社會資本共同出資成立，在這種情況下，政府可以一開始就參股，也可以在項目公司成立之后由政府制定機構(gòu)出資參股。

　　2.股轉(zhuǎn)和增資擴股。在政府方擬定參股的情況下，由政府方指定出資機構(gòu)現(xiàn)行設(shè)立項目公司，待項目采購階段確定中選社會資本后，中選社會資本方可通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓或增資擴股方式成為已經(jīng)設(shè)立的項目公司的股東，并約定該公司負責PPP項目的全部執(zhí)行工作。

　　從公司法層面，項目公司屬于什么類型的公司?

　　目前尚未有文件明確規(guī)定項目公司的類型和組織形式，但是已成立的PPP項目公司，多為有限責任公司。有限公司對外所負的經(jīng)濟責任，以出資者所投入的資金為限。倘若有限公司被債權(quán)人清盤，債權(quán)人不可以從股東個人財產(chǎn)中索償。

　　得出這個結(jié)論，主要因為PPP項目公司的股權(quán)不能隨意轉(zhuǎn)讓。

　　1.股東之間的利益沖突相互限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓。項目公司負責項目的建設(shè)、運營和管理，因此項目公司的股東可能會包括希望參與項目建設(shè)、運營的承包商、原料供應(yīng)商、運營商、融資方等主體。以承包商作為項目公司股東為例，承包商的雙重身份可能會導(dǎo)致股東之間一定程度的利益沖突，并在股東協(xié)議中予以反映。以承包商為例，承包商參與項目的主要目的是承擔項目的設(shè)計、施工等工作，并不愿長期持股，承包商會希望在股東協(xié)議中預(yù)先做出股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)安排;但另一方面，如果融資方也是股東，融資方通常會要求限制承包商轉(zhuǎn)讓其所持有的項目公司股權(quán)的權(quán)利，例如要求承包商至少要到工程缺陷責任期滿后才可轉(zhuǎn)讓其所持有的項目公司股權(quán)。

　　2.政府限制社會資本的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。項目公司自身或其母公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，可能會導(dǎo)致不合適的主體成為PPP項目的投資人或?qū)嶋H控制人，進而有可能影響項目的實施。因此，在實踐中，政府方往往會通過鎖定期、股權(quán)受讓方主體資格對社會資本股權(quán)變更進行限制。在鎖定期內(nèi)，未經(jīng)政府批準，社會資本不得轉(zhuǎn)讓其直接或間接持有的項目公司的股權(quán)。即需要約定一個鎖定期，在此期間社會資本的股權(quán)變更會受到限制。這與股份有限責任公司可以自由對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的特征不符。

　　因此，在《公司法》的約束下，PPP項目公司多為有限責任公司。

　　到底要不要成立項目公司?

　　財政部印發(fā)的《PPP項目合同指南(試行)》指出：“社會資本方是指與政府方簽署PPP項目合同的社會資本或項目公司”，“社會資本是PPP項目的實際投資人。但在PPP實踐中，社會資本通常不會直接作為PPP項目的實施主體，而會專門針對該項目成立項目公司，作為PPP項目合同及項目其他相關(guān)合同的簽約主體，負責項目具體實施”。在很多文章中也能見到這樣的觀點，國際慣例中，PPP項目一般也都成立項目公司(也叫Special Purpose Vehicle，特殊目的載體)而且多是股份制，認為這樣做有很多優(yōu)點：

　　1.“有可能以項目公司(而非項目公司股東母公司)的名義基于項目的現(xiàn)金流、項目資產(chǎn)(需要政府同意)與合同權(quán)益去融資貸款，做到有限追索(參見前面項目融資)，實現(xiàn)項目風險與母公司的隔離”

　　關(guān)于這一條，在目前中國幾乎不可能。貸款人(投資人包括銀行在內(nèi)的金融機構(gòu))，不僅僅對“有限追索權(quán)(或無追索權(quán))的融資”不太熟悉，對PPP項目融資模式認識更不足，未能形成與之相適宜的項目融資評估體系，往往按照傳統(tǒng)模式要項目公司的母公司提供連帶保證責任。

　　2.“有利于項目公司的治理，可根據(jù)項目和股東的特點，合理確定本貸比、股東結(jié)構(gòu)和貸款結(jié)構(gòu)，優(yōu)勢互補，強強聯(lián)合，并根據(jù)各自股份的多少決定各股東的管理權(quán)、控制力，如投票權(quán)等。”

　　關(guān)于這一條中的“有利于項目公司的治理”，筆者認為應(yīng)該理解為有利于項目的治理更符合邏輯。成立項目公司之后，股權(quán)有了清晰的歸屬，以后不會產(chǎn)生法律上無法處置的糾紛。但是筆者認為這一條對于參與者較多的項目來說適應(yīng)性較強，但是對于中小型的PPP項目，由于成立項目公司會增加管理成本，是否物有所值，真正能起到有利于項目治理的目的值得商榷。

　　3.“有利于股東的進入和退出，只需要轉(zhuǎn)讓股份(當然，需事先獲得政府同意)，因為PPP項目合作期限較長，而各個股東的優(yōu)勢不同，投資戰(zhàn)略也可能會發(fā)生變化。”

　　但股份的轉(zhuǎn)讓在股東協(xié)議中會有所限制。以承包商作為項目公司股東為例，承包商的雙重身份可能會導(dǎo)致股東之間一定程度的利益沖突，并在股東協(xié)議中予以反映。例如，為防止承包商在工程承包事項上享有過多的控制權(quán)，其他股東可能會在股東協(xié)議中限制承包商在工程建設(shè)及索賠事項上的表決權(quán)。

　　4.“項目公司在項目所在地注冊，便于管理，最關(guān)鍵的，納稅是給項目所在地政府而非股東母公司所在地政府。”

　　這是從政府的角度喜歡成立項目公司的根本原因。

　　5.“項目公司員工的責權(quán)利非常明確，就是做好該項目并獲得相應(yīng)獎懲，有利于項目的全過程、全方位的優(yōu)化和管控，如融資要根據(jù)建設(shè)與運營期現(xiàn)金流進行優(yōu)化，設(shè)計要考慮縮短建設(shè)工期與降低成本、利于運營維護和降低成本，建設(shè)要保證質(zhì)量、利于長期運營和提供合規(guī)公共產(chǎn)品/服務(wù)，等等。”

　　但是不成立項目公司，員工的責權(quán)利也不一定不明確。項目管理有項目管理的規(guī)律規(guī)范原則，項目干系人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該是非常清晰的。當多個社會資本以聯(lián)合體的形式參與PPP項目時，以聯(lián)合出資成立項目公司的形式，可以明確各聯(lián)合體成員之間的投資責任和相關(guān)權(quán)益的分配。但是聯(lián)合體內(nèi)部成員的權(quán)責利可以在聯(lián)營體協(xié)議中明確規(guī)定，更加簡單明了。

　　項目公司的股權(quán)安排是怎樣的?

　　項目公司負責項目的建設(shè)、運營和管理，因此項目公司的股東可能會包括希望參與項目建設(shè)、運營的承包商、原料供應(yīng)商、運營商、融資方等主體。在某些情況下，為了更直接地參與項目的重大決策、掌握項目實施情況，政府也可能通過直接參股的方式成為項目公司的股東(但政府通常并不控股和直接參與經(jīng)營管理)。在這種情形下，政府與其他股東相同，享有作為股東的基本權(quán)益，同時也需履行股東的相關(guān)義務(wù)，并承擔項目風險。

　　項目公司的股東的持股比例在股東協(xié)議中明確，但政府的持股比例應(yīng)低于50%且不具有實際控制力及管理權(quán)。且根據(jù)法律規(guī)定，項目公司在滿足分紅條件的前提下，股東間可對項目公司分紅事宜作出約定。

　　項目公司職責是什么?

　　項目公司在重新簽訂或者承繼項目合同后，應(yīng)按照合同約定承擔設(shè)計、建設(shè)、運營、維護、移交等職責。

　　項目公司的職責從財金156號文中給出的PPP項目的合同體系中即可充分體現(xiàn)，見下圖：