?

　　由于主觀上對(duì)規(guī)范運(yùn)作的認(rèn)識(shí)不足，及客觀上規(guī)范運(yùn)作成本較高等因素，未上市公司普遍存在運(yùn)作不規(guī)范的現(xiàn)象，這種運(yùn)作不規(guī)范的現(xiàn)象可能因?yàn)檫`反相關(guān)法律規(guī)定而被行政機(jī)關(guān)處以行政處罰。

　　根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十八條的規(guī)定，“發(fā)行人不得有下列情形：……(二) 最近 36 個(gè)月內(nèi)違反工商、稅收、土地、環(huán)保、海關(guān)以及其他法律、行政法規(guī)，受到行政處罰，且情節(jié)嚴(yán)重;”

　　如果擬上市公司具有上述情況，將無法進(jìn)行IPO，該條即中介機(jī)構(gòu)談之皺眉的“重大違法違規(guī)”，可能成為擬IPO公司的實(shí)質(zhì)性障礙。

　　那么，

　　在最近36個(gè)月內(nèi)發(fā)生過行政處罰的擬IPO公司是否一定不能上市呢?

　　什么是“行政處罰”?

　　什么樣的行政處罰才稱得上“重大違法違規(guī)”呢?

　　擬IPO公司在發(fā)生行政處罰后該如何處理呢?

　　中介機(jī)構(gòu)在申報(bào)文件中應(yīng)如何解釋行政處罰事項(xiàng)呢?

　　下文將逐一回答：

　　1

　　在最近36個(gè)月內(nèi)發(fā)生過行政處罰的擬IPO公司是否一定不能上市呢?

　　在最近36個(gè)月內(nèi)發(fā)生過行政處罰的擬IPO公司仍可上市;

　　其一，若行政處罰不構(gòu)成“重大違法違規(guī)”，經(jīng)過中介機(jī)構(gòu)合理解釋，不會(huì)構(gòu)成上市的實(shí)質(zhì)性障礙;

　　其二，如果構(gòu)成“重大違法違規(guī)”，可以進(jìn)行等待，直至報(bào)告期內(nèi)不再存在“重大違法違規(guī)”。

　　2

　　什么是行政處罰?

　　《中華人民共和國行政處罰法》具有以下規(guī)定：

　　第三條公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤]有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。

　　第九條法律可以設(shè)定各種行政處罰。

　　限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定。

　　第十條行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰。

　　法律對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。

　　第十一條地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。

　　法律、行政法規(guī)對(duì)違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。

　　第十二條國務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。

　　尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定。

　　國務(wù)院可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)依照本條第一款、第二款的規(guī)定，規(guī)定行政處罰。

　　第十四條除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規(guī)定外，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰。

　　綜合以上規(guī)定，行政處罰必須具備以下三個(gè)要素：

　　1.做出行政處罰的機(jī)構(gòu)必須是行政機(jī)關(guān)或受委托的事業(yè)組織，不能是個(gè)人和企業(yè)。

　　2.行政處罰的法律依據(jù)只能是“法律、法規(guī)、部門規(guī)章、地方性規(guī)章”，其中地方性規(guī)章只限于省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府制定的規(guī)章。其他規(guī)范性文件均不得作為行政處罰的依據(jù)。

　　3.行政處罰程序必須滿足我國法律對(duì)“簡(jiǎn)易程序”或“一般程序”的規(guī)定。

?

　　不滿足以上任一者的，均不屬于行政處罰。

　　例如，國有企業(yè)對(duì)擬IPO公司做出的“處罰”決定、擬IPO公司對(duì)政府承擔(dān)的違約責(zé)任、法院的民事判決、依據(jù)縣政府文件做出的“行政處罰”及沒有處罰決定書的“行政處罰”等。

　　3

　　什么樣的行政處罰才稱得上“重大違法違規(guī)”呢?

　　2016年10月，保代培訓(xùn)資料中，對(duì)重大違法違規(guī)行為的認(rèn)定如下：

　　1、違反國家法律、行政法規(guī)，且受到行政處罰、情節(jié)嚴(yán)重的行為。

　　2、原則上，凡被處以罰款以上行政處罰的行為都視為重大違法行為，但行政處罰機(jī)關(guān)依法認(rèn)定不屬于重大違法行為，并能夠做出合理說明的除外。

　　3、上述行政處罰主要指工商、稅務(wù)、海關(guān)、環(huán)保、土地、財(cái)政、審計(jì)等部門作出的涉及公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行政處罰決定。被其他有權(quán)部門實(shí)施行政處罰的行為，涉及明顯有違誠信，對(duì)公司有重大影響的，也在此此列。

　　4、重大違法行為的起算時(shí)點(diǎn)：法律法規(guī)和規(guī)章有明確規(guī)定的，從其規(guī)定;沒有規(guī)定的，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算;違法行為有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終止之日起計(jì)算。

　　5、不服行政處罰申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟的，在行政復(fù)議決定或法律判決裁定尚未做出前，原則上不影響對(duì)重大違法行為的認(rèn)定，但可依申請(qǐng)暫緩做出行政許可決定。

　　6、因犯有貧污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)罪或破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪，被判處刑罰，刑罰執(zhí)行期滿未逾三年的，視為近三年有重大違法行為。

　　在實(shí)務(wù)中，業(yè)界對(duì)“重大違法違規(guī)行為”認(rèn)定的主要口徑是：擬IPO公司受到的行政處罰在處罰依據(jù)的相關(guān)條款中不屬于最重的一款，不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，就不屬于“重大違法違規(guī)行為”。

　　4

　　擬IPO公司在發(fā)生行政處罰后該如何處理呢?

　　擬IPO公司在受到行政處罰后應(yīng)首先咨詢律師行政處罰決定是否合法，如果確有違法行為應(yīng)及時(shí)改正，盡量減輕或免除行政處罰。

　　如果行政處罰沒有合法依據(jù)、未按法定程序或由不當(dāng)?shù)臋C(jī)構(gòu)或個(gè)人做出，應(yīng)通過法律途徑按照法律程序采用申請(qǐng)聽證、行政復(fù)議乃至行政訴訟的方式進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)，必要時(shí)應(yīng)聘請(qǐng)律師。

　　另外，應(yīng)注意保留與行政處罰相關(guān)的資料，例如行政處罰決定書、證明行政處罰不合法的證據(jù)等。

　　5

　　中介機(jī)構(gòu)在申報(bào)文件中應(yīng)如何解釋行政處罰事項(xiàng)呢?

　　在IPO初期階段，中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過盡調(diào)來了解擬IPO公司的行政處罰情況，其次掌握其處罰依據(jù)，并通過擬IPO公司與做出行政處罰的機(jī)構(gòu)溝通，要求后者出具非重大合法合規(guī)的證明文件。

　　中介機(jī)構(gòu)在申報(bào)文件(例如《法律意見書》及《招股說明書》)中對(duì)行政處罰的描述思路是：

　　首先，介紹行政處罰發(fā)生的經(jīng)過，強(qiáng)調(diào)擬IPO公司已更正了違法行為;

　　其次，說明擬IPO公司受到的行政處罰在處罰依據(jù)的相關(guān)條款中不屬于最重的一款，不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形;

　　最后，通過做出行政處罰的機(jī)構(gòu)出具的《證明》，證實(shí)行政處罰的對(duì)象不是“重大違法違規(guī)行為”，不會(huì)構(gòu)成公開發(fā)行的實(shí)質(zhì)性障礙。

　　參考資料

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　　002059 云南旅游

　　麗江國旅被云南省發(fā)改委行政處罰33萬元

　　經(jīng)云南省發(fā)改委查證核實(shí)，在麗江市旅游協(xié)會(huì)旅行社分會(huì)組織下，麗江國旅會(huì)同麗江市其他旅行社于2009年、2010年簽訂了《旅行社行業(yè)自律協(xié)議書》，就統(tǒng)一對(duì)外報(bào)價(jià)達(dá)成一致。

　　2011年、2012年旅行社分會(huì)組織麗江各旅行社簽訂《合作經(jīng)營(yíng)協(xié)議》，各旅行社間依據(jù)約定的市場(chǎng)份額比例分配從各旅行社收入中提取的旅游綜合服務(wù)費(fèi)、景點(diǎn)返傭等費(fèi)用。

　　云南省發(fā)改委認(rèn)為麗江國旅的上述行為屬于與具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者實(shí)施價(jià)格壟斷協(xié)議的行為，違反了《中華人民共和國反壟斷法》第十三條第(一)項(xiàng)規(guī)定。

　　2013年9月27日，云南省發(fā)改委出具《行政處罰決定書》(云發(fā)改價(jià)檢處〔2013〕29號(hào))，對(duì)麗江國旅處以33萬元罰款。

　　根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》第四十六條，“經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”。

　　云南省發(fā)改委對(duì)麗江國旅處以5%的罰款，未按照最高上限進(jìn)行處罰，而且在《行政處罰決定書》中認(rèn)為“你公司的上述行為違反了《中華人民共和國反壟斷法》第十三條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，屬于與具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)者達(dá)成并實(shí)施價(jià)格壟斷協(xié)議的違法行為，情節(jié)較重、對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)危害較大”，由此判斷上述事項(xiàng)未構(gòu)成重大違法違規(guī)。

　　同時(shí)，第四十六條規(guī)定“行業(yè)協(xié)會(huì)違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，社會(huì)團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)可以依法撤銷登記”。

　　在上述事項(xiàng)中，麗江市旅游協(xié)會(huì)旅行社分會(huì)被處以33萬元的罰款，未被撤銷登記。

　　2014年10月10日，云南省物價(jià)局出具《證明》，云南省發(fā)改委對(duì)麗江國旅作出的33萬元行政處罰案件，不屬于重大價(jià)格違法案件。

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　　002035華帝股份

　　報(bào)告期內(nèi)發(fā)行人的行政處罰具體情況如下：

　　2015年7月21日，廣東省中山市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局作出了(中)質(zhì)監(jiān)罰字【2015】147號(hào)《行政處罰決定書》，發(fā)行人在未取得冷凝式家用燃?xì)饪焖贌崴魅珖I(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證的情況下擅自生產(chǎn)銷售冷凝式家用燃?xì)饪焖贌崴?

　　該行為違反了《中華人民共和國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例》第五條的“任何企業(yè)未取得生產(chǎn)許可證不得生產(chǎn)列入目錄的產(chǎn)品。任何單位和個(gè)人不得銷售或者在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用未取得生產(chǎn)許可證的列入目錄的產(chǎn)品”的規(guī)定;

　　被處以責(zé)令停止生產(chǎn)該種冷凝式家用燃?xì)饪焖贌崴骱瓦`法生產(chǎn)產(chǎn)品貨值金額二倍即22萬元的罰款。

　　發(fā)行人的上述被處罰行為經(jīng)處罰機(jī)關(guān)認(rèn)定不屬于重大違法違規(guī)行為，同時(shí)發(fā)行人已積極整改并取得了相關(guān)工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證，發(fā)行人律師認(rèn)為，上述被處罰行為對(duì)發(fā)行人本次非公開發(fā)行不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性法律障礙。

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　　根據(jù)廣水市工商行政管理局于2013年10月16日出具的《行政處罰決定書》(廣工商處字【2013】427號(hào))，2012年9月份，華帝集成廚房在促銷活動(dòng)中利用廣告發(fā)布不真實(shí)的贈(zèng)品價(jià)值信息，損害了其他經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的根本利益，被處以責(zé)令停止違法行為和60,000元的罰款。

　　根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十四條的規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者利用廣告或者其他方法，對(duì)商品作引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款;

　　根據(jù)上述《行政處罰決定書》，廣水市工商行政管理局認(rèn)為華帝集成廚房上述行為沒有造成社會(huì)危害后果，同意從輕處罰。

　　發(fā)行人律師認(rèn)為，發(fā)行人被處的上述行政處罰經(jīng)處罰機(jī)關(guān)認(rèn)定可以從輕處罰，同時(shí)，發(fā)行人已采取積極措施規(guī)范發(fā)行人、發(fā)行人子公司及經(jīng)銷商廣告宣傳等行為，故上述被處罰行為對(duì)發(fā)行人本次非公開發(fā)行不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性法律障礙。

?

　　值得注意的是：在中介機(jī)構(gòu)的反饋意見中并未提及是否“屬于重大行政處罰”，而是直接判斷“不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性法律障礙”

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　　300617 安靠智電

　　經(jīng)本所律師核查，發(fā)行人2011年7月整體變更為股份公司時(shí)，注冊(cè)資本未發(fā)生變化，相關(guān)股東暫未繳納個(gè)人所得稅。

　　由于相關(guān)股東在發(fā)行人整體變更為股份公司時(shí)并未取得現(xiàn)金收入，常州市溧陽地方稅務(wù)局已書面同意暫緩繳納。

　　綜上所述，本所認(rèn)為，發(fā)行人歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的定價(jià)合理，相關(guān)股東已就歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓繳納相關(guān)個(gè)人所得稅;

　　唐虎林、姜仁旭和張偉低價(jià)受讓發(fā)行人股權(quán)的原因合理，主要系唐虎林、姜仁旭、張偉三人在公司發(fā)展前期的產(chǎn)品推廣和技術(shù)工藝等方面給予過重要幫助;

　　周敏從陳曉凌處受讓發(fā)行人股份的價(jià)格為17元/股，高于投資方建創(chuàng)能鑫2011年9月投資發(fā)行人的價(jià)格(16元/股)，不存在受讓價(jià)格明顯偏低的情況;

　　望橋達(dá)瑞以原增資價(jià)格轉(zhuǎn)讓發(fā)行人股權(quán)給卓輝增益的原因合理，卓輝增益的合伙人均為望橋達(dá)瑞的合伙人，且執(zhí)行事務(wù)合伙人均為蕪湖頂峰投資管理中心(有限合伙);

　　2011年7月發(fā)行人整體變更為股份公司時(shí)，注冊(cè)資本未發(fā)生變化，相關(guān)股東暫未繳納個(gè)人所得稅，但已獲得主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的同意，不屬于重大違法違規(guī)行為，對(duì)發(fā)行人本次發(fā)行上市不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性障礙。

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　　600939 重慶建工

　　本公司承建的蕪湖市弋江嘉園三期19#樓項(xiàng)目，于2014年7月5日發(fā)生一起物體打擊安全事故，死亡1人。

　　安徽省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳于2014年7月對(duì)本公司做出暫停進(jìn)皖備案資格6個(gè)月之決定。

　　蕪湖市弋江區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局于2014年10月對(duì)本公司做出罰款的行政處罰。

　　安徽省蕪湖市弋江區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局于2015年4月出具了情況說明，上述安全事故屬一般安全事故，不屬于重大安全事故，也不屬于重大違法違規(guī)行為。

　　根據(jù)重慶市市政管理監(jiān)察總隊(duì)于2014年6月、2014年7月、2015年1月和2015年7月出具的《關(guān)于重慶建工集團(tuán)股份有限公司及下屬公司無重大違法違規(guī)行為的證明》，2013年1月至2015年6月，上述被查處的行為情節(jié)輕微，被查處公司已經(jīng)履行相關(guān)處罰決定并且采取有效措施進(jìn)行了切實(shí)整改，上述被處罰行為不屬于重大違法違規(guī)行為。

　　根據(jù)重慶市市政管理監(jiān)察總隊(duì)于2016年2月出具的《關(guān)于重慶建工集團(tuán)股份有限公司及下屬公司無重大違法違規(guī)行為的證明》，2015年7月至2015年12月，發(fā)行人及下屬公司在市政管理方面不存在重大違法違規(guī)行為。

　　根據(jù)重慶市市政管理監(jiān)察總隊(duì)于2016年7月出具的《關(guān)于重慶建工集團(tuán)股份有限公司及下屬公司無重大違法違規(guī)行為的證明》，2016年1月至2016年6月，上述被查處的行為情節(jié)輕微，被查處公司已經(jīng)履行相關(guān)處罰決定并且采取有效措施進(jìn)行了切實(shí)整改，上述被處罰行為不屬于重大違法違規(guī)行為。