股權(quán)代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實(shí)際出資人與他人約定，以該他人名義代實(shí)際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。

　　產(chǎn)生代持股份的原因一般有以下幾種：

　　1. 某些實(shí)際出資人基于某種考慮不愿意顯示于公司股東名冊(cè)或登記機(jī)關(guān)的備案文件之中;

　　2. 為了規(guī)避公司法對(duì)公司股東人數(shù)的限制(有限責(zé)任公司50人以下，股份有限公司200人以下);為了規(guī)避經(jīng)營(yíng)中的關(guān)聯(lián)交易;為了規(guī)避?chē)?guó)家法律對(duì)某些行業(yè)持股上限的限制;為了規(guī)避公司對(duì)股東身份的特別要求。

　　據(jù)最高人民法院于2011年1月27日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定(三)》, 對(duì)于有限責(zé)任公司，股權(quán)代持協(xié)議沒(méi)有合同法52條規(guī)定的情形，其應(yīng)是有效的，但不能對(duì)抗善意第三人。如果名義持股人將名下股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押給善意第三人，其應(yīng)是有效的，即實(shí)際持股人可以因利益受損向名義持股人追償，但無(wú)權(quán)申請(qǐng)法院判定轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押行為無(wú)效。因此，雖然股份代持協(xié)議有效，對(duì)于實(shí)際出資人與名義出資人來(lái)說(shuō)，仍存在風(fēng)險(xiǎn)。

　　實(shí)際出資人面臨的風(fēng)險(xiǎn)如下：

　　1. 股份代持協(xié)議因違反合同法第52條規(guī)定而無(wú)效，實(shí)際出資人將無(wú)法依據(jù)該協(xié)議向名義股東主張權(quán)利。

　　2. 股東身份不被認(rèn)可。如果得不到公司半數(shù)以上股東認(rèn)可，實(shí)際出資人可能面臨無(wú)法轉(zhuǎn)正的尷尬局面。

　　3. 名義股東惡意損害實(shí)際股東的利益。名義股東可能擅自進(jìn)轉(zhuǎn)讓股份、質(zhì)押股份的行為，股份代持協(xié)議實(shí)際出資人都很難控制。這是實(shí)際出資人所面臨的各項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)中最為嚴(yán)重的一種風(fēng)險(xiǎn)。另外，名義股東可能會(huì)在股利取得、股份表決權(quán)的行使、資產(chǎn)分配等方面背離實(shí)際出資人的本意或?qū)嵤p害實(shí)際出資人的行為。

　　4. 由于名義股東自身原因?qū)е略V訟而被法院凍結(jié)保全或者執(zhí)行名下的代持股權(quán)。名義股東如果拖欠債務(wù)，其所代持的實(shí)際出資人的股權(quán)可能會(huì)被查封或拍賣(mài)。

　　5. 名義股東去世或者喪失民事行為能力，其所代持的股權(quán)的處置將成為一項(xiàng)難題。

　　6. 其他可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。

　　名義股東可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)：

　　1. 如果股份代持協(xié)議無(wú)效，并且名義股東不愿成為該公司的實(shí)際股東并且也沒(méi)有出資能力的時(shí)候，對(duì)于名義股東也是一件非常麻煩的事情。

　　2. 實(shí)際出資人出資不到位，可能會(huì)被公司債權(quán)人或其他股東追索。

　　這里的出資不到位可能有幾種情況，一種是實(shí)際出資人違背約定不愿繼續(xù)出資，一種是實(shí)際出資人發(fā)生客觀變化而喪失繼續(xù)出資的能力。

　　3. 如果雙方約定由實(shí)際出資人實(shí)際參與公司管理，那么，如果其行為違反公司法規(guī)定而被公司或其他股東或債權(quán)人主張權(quán)利，那么，名義股東很可能被牽涉其中。

　　4. 其他可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。

　　避免風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)遵循應(yīng)采取以下措施：

　　1. 保證股份代持協(xié)議為有效協(xié)議，實(shí)際出資人主張權(quán)利的基礎(chǔ)是股權(quán)代持協(xié)議的有效。

　　2. 簽訂股權(quán)代持協(xié)議時(shí)，詳細(xì)約定雙方的權(quán)利義務(wù)，并約定高額違約責(zé)任并公證。針對(duì)上述所提及的法律風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)際出資人與名義股東應(yīng)在股權(quán)代持協(xié)議中明確雙方的權(quán)利義務(wù)與違法責(zé)任，以防范上述風(fēng)險(xiǎn)。另外，約定高額違約責(zé)任并公證。約定嚴(yán)格的違約責(zé)任，加大違反協(xié)議的成本，使違約方的行為得不償失，有利于對(duì)意圖違反協(xié)議的一方雙方予以震懾。

　　3. 設(shè)立股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保。在簽訂股權(quán)代持協(xié)議的同時(shí)，將顯名股東代持的股份向?qū)嶋H出資人辦理質(zhì)押擔(dān)保。這樣就確保了顯名股東無(wú)法擅自將股權(quán)向第三方提供擔(dān)保或者出賣(mài)轉(zhuǎn)讓;即使由于其他原因，比如法院執(zhí)行或者繼承分割需要變賣(mài)股權(quán)，實(shí)際出資人也可以質(zhì)押權(quán)人的身份，獲得優(yōu)先權(quán)。

　　4. 將股份代持協(xié)議告知其他股東或者公司的利害關(guān)系人。如果條件許可，應(yīng)將股份代持協(xié)議告知公司的其他股東或者由其他股東在協(xié)議上書(shū)面認(rèn)可，此時(shí)若代持股人私下將股權(quán)出讓給其他股東，實(shí)際出資人可以其他股東知情而惡意受讓為由宣告轉(zhuǎn)讓無(wú)效而取回股權(quán)。

　　對(duì)于股權(quán)代持的有效性,我國(guó)目前只針對(duì)“有限責(zé)任公司”有明確規(guī)定，并未涉及股份有限公司。而在中國(guó)證券市場(chǎng)，代持是“絕對(duì)禁區(qū)”。《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》中規(guī)定：“發(fā)行人的股權(quán)清晰、控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛。”“股權(quán)清晰”成為證監(jiān)會(huì)禁止上市公司出現(xiàn)代持現(xiàn)象的理論依據(jù)。“如果企業(yè)給保薦機(jī)構(gòu)如實(shí)說(shuō)了代持的問(wèn)題，一般分為兩種處理：

　　一種是代持比例非常非常低，企業(yè)也保證不會(huì)有舉報(bào)的情況，大家就都裝作不知情;

　　第二種是有比例明顯的代持，保薦機(jī)構(gòu)一定會(huì)讓企業(yè)整改，就是讓實(shí)際出資人‘復(fù)位’”。

　　對(duì)代持整改時(shí)，保薦機(jī)構(gòu)要陪伴實(shí)際出資人和名義出資人去公證處公證，雙方要簽字，必要時(shí)要錄音、錄像;名義出資人、實(shí)際出資人出具承諾，承諾內(nèi)容是，代持問(wèn)題已經(jīng)完全解決，如果日后再出現(xiàn)問(wèn)題，由名義出資人和實(shí)際出資人個(gè)人承擔(dān)問(wèn)題，與企業(yè)和保薦機(jī)構(gòu)無(wú)關(guān);有時(shí)還會(huì)要求企業(yè)實(shí)際控制人也出具承諾，表示代持問(wèn)題已經(jīng)完全解決，日后出現(xiàn)問(wèn)題的，實(shí)際控制人需承擔(dān)任;

　　最后，保薦機(jī)構(gòu)出具整改意見(jiàn)。保薦人需要將上述四項(xiàng)材料合并到申報(bào)材料當(dāng)中，并在招股書(shū)中引用。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《首次公開(kāi)發(fā)行股票并上市管理辦法》僅是部門(mén)規(guī)章，并非行政法規(guī)。股份有限公司如違反此規(guī)定，后果僅是不能IPO或上市后可能遭到行政處罰，但并不能否定股份代持的效力。

　　根據(jù)法理，有限責(zé)任公司具有人資二合的特征，而股份有限公司則是純粹的資合公司。因此，認(rèn)定股份有限公司股份代持有效性的條件應(yīng)當(dāng)比認(rèn)定有限責(zé)任公司相對(duì)更加寬松。一般只要雙方有關(guān)于股份代持的書(shū)面協(xié)議，實(shí)際出資人實(shí)際出資到位，且不違反法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，那么應(yīng)認(rèn)定實(shí)際出資人與名義股東的股份代持行為有效。

　　來(lái)源：協(xié)民股權(quán)律師團(tuán)隊(duì)