9月12日，證監(jiān)會主板發(fā)審委會議召開，泰瑞機器股份有限公司、南京佳力圖機房環(huán)境技術(shù)股份有限公司、貴州燃氣集團股份有限公司、浙江晨豐科技股份有限公司、江蘇麗島新材料股份有限公司首發(fā)獲通過。

　　其中浙江晨豐科技股份有限公司實際控制人魏新娟之胞妹魏云華、胞妹夫錢紅杰全資控股的海寧杰瑞燈頭有限公司、魏新娟之舅舅宋月明持股48%且擔任法定代表人的海寧飛宇燈頭電器股份有限公司，主要經(jīng)營燈頭類產(chǎn)品，與發(fā)行人存在相同或者相似業(yè)務(wù)的情形，未被認定為與發(fā)行人存在同業(yè)競爭，順利過會。

　　一、同業(yè)競爭定義

　　同業(yè)競爭指發(fā)行人的控股股東(包括絕對控股與相對控股)、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事與發(fā)行人相同或相似的業(yè)務(wù)，構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系、嚴重影響公司運營獨立性的情形。由于發(fā)行人的控股股東或?qū)嶋H控制人可能操縱公司，通過存在同業(yè)競爭的企業(yè)轉(zhuǎn)移公司利益，最終侵害投資人的權(quán)益。

　　因此在IPO過程中證監(jiān)會對存在同業(yè)競爭的發(fā)行人持一票否決的態(tài)度，同業(yè)競爭是IPO一道不可逾越的紅線。

　　二、同業(yè)競爭依然是IPO的紅線，碰不得

　　雖然2015年12月30日，證監(jiān)會對《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》和《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》進行修訂時刪除了含同業(yè)競爭在內(nèi)的獨立性方面的內(nèi)容，并說明“擬采用披露方式對同業(yè)競爭問題進行監(jiān)管”。

　　但是這并不意味著同業(yè)競爭監(jiān)管的放松!

　　正如《<首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法>修訂說明》中所述，“經(jīng)過多年以來的實踐，獨立性帶來的問題和矛盾已經(jīng)基本解決，不需要再作為發(fā)行上市的門檻，擬采用披露方式對同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易問題進行監(jiān)管。”，可見改為信息披露方式的前提是發(fā)行人同業(yè)競爭問題已然解決。

　　同時修訂的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第1號--招股說明書》，重申了對同業(yè)競爭的要求。

　　《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第1號--招股說明書》

　　第七節(jié) 同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易 第五十一條發(fā)行人應(yīng)披露已達到發(fā)行監(jiān)管對公司獨立性的下列基本要求:(五)業(yè)務(wù)獨立方面。發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。

　　根據(jù)2016年7月25日召開的保代培訓，“IPO同業(yè)競爭，只要有就構(gòu)成發(fā)行障礙”的調(diào)子相當明確。

　　本次培訓中關(guān)于同業(yè)競爭的內(nèi)容如下：

　　1

　　首發(fā)審核基本原則包括依法審核、審慎審核監(jiān)管、實質(zhì)重于形式、重大性原則等;

　　2

　　同業(yè)競爭是首發(fā)審核關(guān)注的主要問題，只要有同業(yè)競爭就構(gòu)成發(fā)行障礙;

　　3

　　競爭方界定為控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)，除此之外原則上不算競爭方。實際控制人的近親屬、直系親屬在競爭方之列，旁系親屬從事與擬上市公司競爭業(yè)務(wù)根據(jù)具體情況判定是否屬于競爭方、是否構(gòu)成同業(yè)競爭;

　　4

　　在解決同業(yè)競爭方面，具有可替代性、簡單的地域檔次區(qū)分均不能構(gòu)成不存在同業(yè)競爭;同業(yè)但不競爭的審核原則是從嚴審核;共用采購或銷售渠道的情況，也是不允許的。

　　三、同業(yè)競爭的界定

　　(一)需重點考察的幾種關(guān)系

　　一般而言，IPO實務(wù)中，以下幾類關(guān)系需要考察是否存在同業(yè)競爭問題：

　　(1)擬上市公司的控股股東、實際控制人及近親屬其控制的其他企業(yè)

　　(2)持有擬上市公司股份5%以上的關(guān)聯(lián)方控制的其他企業(yè)

　　(3)擬上市公司董監(jiān)高及其近親屬控制的其他企業(yè)

　　根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》的第十九條規(guī)定：“發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。”由此可見，同業(yè)競爭中的競爭方一般為發(fā)行人的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)。實務(wù)中控股股東、實際控制人的近親屬，持有發(fā)行人股份5%以上的關(guān)聯(lián)方，發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員雖然也在同業(yè)競爭的競爭方核查范圍內(nèi)，但是否實質(zhì)上構(gòu)成同業(yè)競爭，仍需根據(jù)具體問題予以把握。

　　(二)同業(yè)競爭的判定

　　應(yīng)首先判斷是否同業(yè);如果存在同業(yè)，應(yīng)結(jié)合銷售渠道、業(yè)務(wù)性質(zhì)、客戶對象等多方面分析，判斷是否為同業(yè)而不競爭的情況。

　　1、是否構(gòu)成同業(yè)

　　A.看營業(yè)范圍;

　　一方面看營業(yè)執(zhí)照的營業(yè)范圍，另一方面看實際的產(chǎn)品及經(jīng)營范圍。實務(wù)中，還可以從產(chǎn)品形態(tài)和用途，生產(chǎn)工藝，生產(chǎn)設(shè)備，使用原材料等維度進行分析。

　　B.從客戶和供應(yīng)商維度分析，有無重合情況;

　　C.看疑似同業(yè)競爭方與擬上市公司是否存在資產(chǎn)、人員、機構(gòu)、場地、業(yè)務(wù)、等方面有無重合(共用)的情況

　　2、已存在同業(yè)，是否構(gòu)成競爭

　　盡管監(jiān)管機構(gòu)曾提出不能一刀切，但實踐中“同業(yè)不競爭”的解釋通常很難得到監(jiān)管機構(gòu)的認可，通常會認為同業(yè)即存在競爭。

　　四、同業(yè)競爭的解決

　　(一)拿進來：實施重組避免同業(yè)競爭

　　以收購方式，將相競爭的業(yè)務(wù)集中到擬上市公司。通過實施資產(chǎn)重組避免同業(yè)競爭即將該部分與上市公司的業(yè)務(wù)具有相同性質(zhì)的資產(chǎn)整合進擬上市公司，一般通過現(xiàn)金購買競爭資產(chǎn)、股份置換或以其他非主業(yè)資產(chǎn)與競爭資產(chǎn)進行置換。

　　這是目前解決上市公司同業(yè)競爭問題最為常見也是最徹底的解決方式。

　　【案例】浙江道明光學股份有限公司(2011年10月12日過會)

　　根據(jù)《浙江六和律師事務(wù)所關(guān)于浙江道明光學股份有限公司首次公開發(fā)行股票并上市之補充法律意見書(一)》之披露：

　　關(guān)于浙江一箭反光材料制造有限公司成立以來股權(quán)和業(yè)務(wù)的沿革情況，詳細說明其與發(fā)行人、控股股東、實際控制人保持獨立的認定理由、本次資產(chǎn)收購進展、是否符合關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)規(guī)定。關(guān)于實際控制人家族其他成員對外投資情況，是否與發(fā)行人及其控股公司存在同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易等情形。(反饋意見第9條)

　　可以確認，發(fā)行人對于其與一箭反光的同業(yè)經(jīng)營應(yīng)該是認定為同業(yè)競爭的，并據(jù)此進行了相應(yīng)的處置，消除了同業(yè)競爭問題。

　　背景：

　　浙江道明光學股份有限公司的主營業(yè)務(wù)為反光材料及反光制品的研發(fā)、設(shè)計及生產(chǎn)，主要產(chǎn)品包括各規(guī)格、各等級的反光膜、反光布及以反光膜和反光布為原材料制造的反光制品。

　　公司實際控制人兄弟胡智寧及其配偶、女兒控制的浙江一箭反光材料制造有限公司主要從事鋁材及鋁制品的加工、銷售，同時進行部分反光布、反光服裝的生產(chǎn)銷售。

　　2011年2月26日，公司第二屆董事會第三次會議審議通過了《浙江道明光學股份有限公司關(guān)于收購浙江一箭反光材料制造有限公司資產(chǎn)的議案》，并經(jīng)公司2011年第一次臨時股東大會通過。

　　保薦機構(gòu)經(jīng)核查后認為公司受讓浙江一箭反光材料制造有限公司與反光業(yè)務(wù)相關(guān)的全部生產(chǎn)設(shè)備避免了與關(guān)聯(lián)方的同業(yè)競爭，進一步增強了發(fā)行人的獨立性。

　　(二)送出去：放棄同業(yè)競爭企業(yè)或業(yè)務(wù)

　　競爭方股東或并行子公司將相競爭業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的獨立的第三方。

　　這種方法需要注意，必須是真做，而不是僅僅換個馬甲，因為監(jiān)管機構(gòu)會要你說明，獨立第三方為何要接手這個業(yè)務(wù)的商業(yè)邏輯以及能力等一系列問題。

　　【案例】深圳市景旺電子股份有限公司(2016年11月16日過會)

　　深圳市景旺電子股份有限公司(以下簡稱“景旺電子”)原控股股東景旺企業(yè)集團有限公司(以下簡稱“景旺集團”)于2007年收購香港僑鋒電路版有限公司(以下簡稱“僑鋒電路”)55%股權(quán)。因僑鋒電路及其全資子公司佛山市三水僑鋒電路版有限公司與景旺電子的主營業(yè)務(wù)中均包含了“印制電路板的生產(chǎn)和銷售”，景旺電子與僑鋒電路存在同業(yè)情況。為解決同業(yè)競爭問題，2014年1月景旺集團將其持有的僑鋒電路55%的股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給僑鋒電路股東伍大名配偶張麗蓮。自此，伍大名和張麗蓮夫婦合計持有僑鋒電路100%股權(quán)，僑鋒電路已不再是景旺電子的關(guān)聯(lián)方。

　　(三)停業(yè)或注銷：其他方式

　　擬上市公司與競爭方股東協(xié)議解決同業(yè)競爭問題，包括存在同業(yè)競爭的企業(yè)改變經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍，競爭方股東作出今后不再進行同業(yè)競爭的書面承諾(難以取得監(jiān)管機構(gòu)認可);或者直接注銷存在同業(yè)競爭的關(guān)聯(lián)方企業(yè)或?qū)⒅饕Y產(chǎn)投資轉(zhuǎn)讓后注銷關(guān)聯(lián)方企業(yè)。

　　【案例】廣州港股份有限公司(2017年1月23日過會)

　　廣州港股份有限公司主要經(jīng)營集裝箱、煤炭、糧食、鋼材、汽車、金屬礦石、油品等貨物的裝卸及物流等業(yè)務(wù)，其中港口裝卸業(yè)務(wù)是公司主營業(yè)務(wù)收入和利潤的主要來源。廣州港集團下屬新風港務(wù)分公司及廣州港集團實施委托管理的穗航實業(yè)公司的部分業(yè)務(wù)與本公司類似。

　　措施：發(fā)行人控股股東廣州港集團根據(jù)廣州市政府部門相關(guān)規(guī)劃文件就新風公司現(xiàn)存的少量貨物裝卸業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型做出明確規(guī)劃并就于發(fā)行人上市前關(guān)停新風公司現(xiàn)存的貨物裝卸業(yè)務(wù)做出書面承諾，新風公司也承諾僅在現(xiàn)有的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)且不再承接新的貨物裝卸業(yè)務(wù)。穗航實業(yè)公司是托管的資產(chǎn)，廣州港向其委派的一位擔任財務(wù)總監(jiān)的員工不參與穗航實業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，廣州港集團未對穗航實業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營行使決策權(quán)和控制權(quán)，未將其納入廣州港集團合并報表。

　　(四)未來安排：區(qū)域劃分-有風險

　　通過市場區(qū)域劃分、經(jīng)營商品種類差異、產(chǎn)品價格定位差異、目標客戶群差異等方面來解釋同業(yè)競爭問題。

　　難以獲得監(jiān)管認可，風險較高，一般不宜使用。

　　【案例】晉億實業(yè)股份有限公司(2006年12月12日過會)

　　公司實際控制人是蔡永龍、蔡永泉、蔡永裕及三人的配偶，除了晉億實業(yè)外，先后在臺灣、馬來西亞分別設(shè)立了晉禾企業(yè)股份有限公司和晉緯控股股份有限公司，三家企業(yè)均從事緊固件的生產(chǎn)和銷售。晉億實業(yè)產(chǎn)品銷售市場以中國大陸、美國、日本為主;晉緯控股產(chǎn)品銷售市場以馬來西亞等東南亞國家、歐洲為主;晉禾企業(yè)產(chǎn)品銷售市場主要以美國、中國臺灣及歐洲為主。

　　措施：三方通過簽訂《避免同業(yè)競爭市場分割協(xié)議》及《補充協(xié)議》，對三家企業(yè)緊固件生產(chǎn)的國際銷售市場進行了劃分，三家企業(yè)依據(jù)市場分割協(xié)議在各自的區(qū)域里經(jīng)營。發(fā)行人獨占中國大陸、韓國、日本市場;在美洲市場，發(fā)行人銷售除晉禾企業(yè)現(xiàn)有的高強度螺栓(鋼結(jié)構(gòu)大六角螺栓、TC扭剪螺栓和內(nèi)六角螺栓)外的緊固件產(chǎn)品;在歐洲、澳洲、非洲、亞洲部分市場，發(fā)行人銷售螺栓、螺母須征得晉緯控股或晉禾企業(yè)的同意。證監(jiān)會認為發(fā)行人與晉禾企業(yè)股份有限公司、晉緯控股股份有限公司之間不存在實質(zhì)性的同業(yè)競爭。

　　【晉億實業(yè)雖然在同業(yè)競爭解決方面做出了表率，但是個例的成功同樣不能作為一個基本的原則來參考甚至照搬，最典型的例子就是08年被否的昆山金利。】