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　　在A股IPO審查愈發(fā)注重企業(yè)合規(guī)性的情況下，商業(yè)賄賂問題越來越受到監(jiān)管部門重視，根據(jù)北京國(guó)楓律師事務(wù)所的數(shù)據(jù)，2016年全年共有103家公司披露有關(guān)首發(fā)的補(bǔ)充法律意見書，其中僅有5家涉及商業(yè)賄賂問題，占比不足4.9%;2017年上半年共有77家公司披露有關(guān)首發(fā)的補(bǔ)充法律意見書，其中12家涉及商業(yè)賄賂問題，占比15.6%;2017年7月1日至9月6日共有27家公司披露有關(guān)首發(fā)的補(bǔ)充法律意見書，其中12家涉及商業(yè)賄賂問題，占比陡升至44.4%。

　　顯然，商業(yè)賄賂問題已逐漸成為擬IPO企業(yè)無法繞開的話題。

　　此前保薦機(jī)構(gòu)主要關(guān)注企業(yè)(包括企業(yè)的工作人員)直接作為原告或被告的重大訴訟，沒有關(guān)注司法判決結(jié)果不涉及他們的相關(guān)訴訟。但從2017年3月被否的圣和藥業(yè)案例中可以看出，即使發(fā)行人未被列為司法判決的被告，商業(yè)賄賂問題也必須引起保薦機(jī)構(gòu)的重視，予以認(rèn)真核查。

　　【案例】南京圣和藥業(yè)股份有限公司(2017年3月27日被否)

　　黑龍江省黑河市中級(jí)人民法院于2015年9月18日作出的《劉彥鐸貪污、單位受賄一案刑事判決書》顯示，“上訴人劉彥鐸就任華潤(rùn)醫(yī)藥公司(發(fā)行人主要客戶)總經(jīng)理期間，在與多個(gè)醫(yī)藥公司進(jìn)行業(yè)務(wù)往來中，多次收受各藥品供應(yīng)商藥品回扣款。2012年9月至2013年5月，劉彥鐸委托馬xx代表華潤(rùn)醫(yī)藥公司與南京圣和藥業(yè)有限公司(發(fā)行人前身)簽訂關(guān)于‘圣諾安’(奧硝唑氯化鈉注射液)藥品銷售合同。2013年1至12月，圣和公司支付回扣款約530.19萬元。

　　請(qǐng)發(fā)行人代表進(jìn)一步說明，針對(duì)上述情形，發(fā)行人是否進(jìn)行過披露，是否存在被追責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)。發(fā)行人經(jīng)營(yíng)過程中是否還存在類似情形。發(fā)行人內(nèi)控存在何種缺失，作出了何種整改措施。發(fā)行人防范商業(yè)賄賂的內(nèi)部控制是否有效健全。請(qǐng)保薦代表人發(fā)表核查意見，并說明核查過程和方法。

　　一、基本的核查方法

　　(1)登錄裁判文書網(wǎng)、被執(zhí)行人信息查詢網(wǎng)，走訪發(fā)行人注冊(cè)地和主要經(jīng)營(yíng)所在地相關(guān)法院，核查發(fā)行人、實(shí)際控制人是否存在涉訴事項(xiàng)。

　　(2)對(duì)于以第三方為被告的裁判文書，需要了解基本事實(shí)，包括：行為發(fā)生的時(shí)間、涉訴金額、原因、是否存在類似情形、是否已/曾被司法機(jī)關(guān)立案調(diào)查。

　　(3)事項(xiàng)的重要性：是否構(gòu)成犯罪行為、是否構(gòu)成重大違法行為。

　　二、可能構(gòu)成行賄犯罪的應(yīng)對(duì)措施

　　根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》第十六條發(fā)行人的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員符合法律、行政法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的任職資格，且不得有下列情形：(三) 因涉嫌犯罪被司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘呱嫦舆`法違規(guī)被中國(guó)證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查，尚未有明確結(jié)論意見。

　　第二十五條 發(fā)行人不得有下列情形：(五) 涉嫌犯罪被司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，尚未有明確結(jié)論意見。

　　因此，如果發(fā)行人、實(shí)際控制人的行賄行為極有可能構(gòu)成犯罪，建議待判決下發(fā)、并執(zhí)行完畢后運(yùn)行滿36個(gè)月再予以申報(bào)。在發(fā)行人及其實(shí)際控制人不涉嫌犯罪的前提下，僅因董監(jiān)高個(gè)人行為可能觸發(fā)犯罪的，建議予以更換董監(jiān)高人選。

　　三、可能構(gòu)成重大違法行為的應(yīng)對(duì)措施

　　根據(jù)2010年第一期保代培訓(xùn)，原則上，凡被行政處罰的實(shí)施機(jī)關(guān)處于罰款以上行政處罰的行為，均屬重大違法行為，但實(shí)施機(jī)關(guān)依法認(rèn)定該行為不屬于重大違法行為，且做出合理解釋的除外。上市公司最近36個(gè)月存在重大違法行為不能上市。

　　因此，一旦商業(yè)賄賂行為發(fā)生，且被行政處罰，取得當(dāng)?shù)卣鼍叩牟粯?gòu)成重大違法違規(guī)的守法證明是件相當(dāng)重要的事情。如構(gòu)成重大違法行為，且未取得相關(guān)證明，需要從違法行為終結(jié)之日起運(yùn)行滿36個(gè)月方可進(jìn)行申報(bào)。重大違法行為的起算時(shí)點(diǎn)，法律、行政法規(guī)或規(guī)章有規(guī)定的從其規(guī)定;無規(guī)定的，從行為發(fā)生之日起起算;行為有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的，從終了之日起起算。

　　保薦機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)就以下三個(gè)方面進(jìn)行核查：

　　(1)重點(diǎn)核查原賄賂行為發(fā)生的原因、事實(shí)、與發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)緊密程度;

　　(2)原違法行為的行政處罰(如有)是否執(zhí)行完畢;原違法行為是否終止、是否處于持續(xù)狀態(tài)、補(bǔ)救措施是否有效;核查目前發(fā)行人的內(nèi)控制度是否有效、是否足以避免違法行為的再次發(fā)生;

　　(3)根據(jù)該行為的背景及事實(shí)，排查發(fā)行人及相關(guān)人員報(bào)告期是否存在其他類似情況。

　　2、建議就報(bào)告期外的重大違法行為及執(zhí)行、補(bǔ)救情況在招股說明書予以適當(dāng)披露。

　　四、可能不構(gòu)成重大違法行為的應(yīng)對(duì)措施

　　重點(diǎn)做好核查、解決、披露及解釋等工作。

　　(1)取得主管部門的不構(gòu)成重大違法證明;

　　(2)謹(jǐn)慎披露。

　　隱瞞不報(bào)是非常不明智的行為。2017年7月11日被否的力合科技(湖南)股份有限公司，在發(fā)審會(huì)上被問(5)衡陽(yáng)市雁峰區(qū)人民檢察院對(duì)發(fā)行人立案的具體情況，發(fā)行人未披露相關(guān)情況的具體原因;(6)發(fā)行人在其歷次提交的《招股說明書(申報(bào)稿)》等申請(qǐng)材料中均未對(duì)發(fā)行人存在因涉嫌單位行賄被立案等事項(xiàng)進(jìn)行披露的具體原因;(7)發(fā)行人上述相關(guān)情況是否符合《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》的相關(guān)規(guī)定。

　　中介機(jī)構(gòu)應(yīng)在招股說明書中謹(jǐn)慎披露相關(guān)情況，報(bào)告論證角度，包括不限于:

　　A.情節(jié)顯著輕微、危害結(jié)果較小、過失行為、非主觀故意或誠(chéng)信問題;

　　B.與發(fā)行人生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)無關(guān);

　　C.違法行為發(fā)生在報(bào)告期外。

　　(3)與審核人員充分溝通

　　五、總結(jié)

　　尚普君認(rèn)為關(guān)于發(fā)行人的賄賂行為，在認(rèn)真做好盡職調(diào)查的前提下，以審慎的原則進(jìn)行信息披露、積極與審核員進(jìn)行溝通工作，是可以得到證監(jiān)會(huì)的認(rèn)可。