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　　出資瑕疵主要可以分為兩個大項的問題，一方面就是出資不實，出資不實的原因有多方面;另外一方面就是出資存在程序上的瑕疵，并因該瑕疵導致公眾對股東出資的判斷存在障礙。

　　一、出資不實具體情形的解析

　　1 以非貨幣資產(chǎn)出資但未辦理財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)

　　根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，以非貨幣財產(chǎn)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。如股東未按發(fā)起人協(xié)議或公司章程將非貨幣資產(chǎn)(通常為所有權(quán)轉(zhuǎn)移需要進行變更登記的資產(chǎn)，尤其是房屋、土地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、商標等)轉(zhuǎn)讓至公司名下，但相關(guān)資產(chǎn)實際交與公司占有及使用，且股東未就公司使用相關(guān)資產(chǎn)取得或按照相關(guān)安排將要取得費用等，則按照實質(zhì)重于形式原則，在股東將相關(guān)資產(chǎn)所有權(quán)/使用權(quán)有效轉(zhuǎn)移給公司，且由有關(guān)驗資機構(gòu)出具補充驗資報告后，該等出資不實問題不應成為IPO項目的實質(zhì)性障礙。

　　當上述非貨幣資產(chǎn)的所有權(quán)/使用權(quán)有效轉(zhuǎn)移給公司存在重大障礙，則股東需要以貨幣補足。在股東以貨幣替代原非貨幣出資時，筆者認為應確定以下原則：如遇增值，應按擬出資資產(chǎn)的現(xiàn)市值替代原始出資，應出資資產(chǎn)的增值部分歸屬公司;反之，如遇擬出資資產(chǎn)貶值，則應按原定出資額出資，有關(guān)損失應由有過錯的股東承擔。

　　?【案例1】華鵬飛(300350)

　　瑕疵：張京豫用作出資的車輛未過戶。

　　分析：

　　(1)律師認為，車輛所有權(quán)在交付后即已轉(zhuǎn)移至華鵬飛有限;其中2輛未及時辦理機動車過戶登記，1輛未辦理過戶登記，并不影響所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而僅是在未辦理過戶登記之前不能對抗善意第三人。

　　(2)根據(jù)發(fā)行人說明及本所律師對張京豫、財務(wù)負責人張其春的訪談及本所律師核查，自華鵬飛有限設(shè)立至其出售上述車輛期間，未有包括善意第三人在內(nèi)的債權(quán)人對上述車輛的所有權(quán)提出任何異議;華鵬飛有限除張京豫之外的其他股東亦未對本次實物出資提出任何異議。

　　?【案例2】華東重機(002685)

　　瑕疵：廠房占用非農(nóng)集體用地，由于土地無法變更為國有土地，所以需進行現(xiàn)金置換出資。

　　分析：

　　(1)廠房所使用土地出資系非農(nóng)集體用地，土地暫未納入政府征用規(guī)劃故未辦理土地出讓手續(xù)，廠房權(quán)屬無法辦理至發(fā)行人名下，形成瑕疵;

　　(2)2010年6月，華重集團通過變更出資方式以等值貨幣置換出了專利技術(shù)和廠房出資，出資瑕疵問題得到解決;

　　(3)土地使用權(quán)和設(shè)備出資不影響股東出資的有效性及發(fā)行人資本的充實性，不損害公司利益;

　　(4)廠房和專利技術(shù)出資瑕疵問題也不影響股東出資的有效性及發(fā)行人資本的充實性，不損害公司利益。

　　2 出資不足

　　擬上市公司歷史沿革中的出資不足表現(xiàn)形式多樣，主要包括：

　　(1)股東實際出資金額小于驗資報告及協(xié)議、章程，如四川川潤股份有限公司。

　　(2)股東以擬上市公司自身的資產(chǎn)對擬上市公司增資，如新疆金風科技股份有限公司。

　　(3)擬上市公司以非可轉(zhuǎn)增注冊資本的資本公積(如企業(yè)會計制度下的接受捐贈非現(xiàn)金資產(chǎn)準備、股權(quán)投資準備、外幣資本折合差額)轉(zhuǎn)增注冊資本，如新疆金風科技股份有限公司。

　　(4)擬上市公司以應付福利費轉(zhuǎn)增資本(“財工字[1995]第29號”《國有企業(yè)公司制改建有關(guān)財務(wù)問題的暫行規(guī)定》規(guī)定工資、福利費、職工教育經(jīng)費不得轉(zhuǎn)作職工個人投資)，如浙江銀輪機械股份有限公司。

　　(5)擬上市公司以資產(chǎn)的評估增值額增加注冊資本(資產(chǎn)評估增值不能作為改變賬面資產(chǎn)原值的條件)，如深圳信隆實業(yè)股份有限公司。

　　(6)股東以同一資產(chǎn)重復出資，如浙江帝龍新材料股份有限公司。

　　(7)股東從中介機構(gòu)借款出資后，又歸還中介機構(gòu)，如上海泰勝風能裝備股份有限公司。

　　解決辦法：

　　(1)充分披露可能受到的處罰，取得工商登記機關(guān)不予處罰的證明;

　　(2)取得其他批文及證明(工商局確認出資且免予處罰的文件);

　　(3)股東補足出資;驗資報告復核;股東承諾;中介機構(gòu)意見。

　　3 虛假出資、抽逃出資

　　《公司法》規(guī)定了公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的行政責任，同時也規(guī)定了公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的行政責任;前述情形情節(jié)嚴重的，還應追究刑事責任。

　　在IPO項目的實踐中，虛假出資、抽逃出資屬于性質(zhì)嚴重的出資不實，應慎重對待。例如，公司的股東對公司進行增資，但增資資金的來源經(jīng)過核查，系通過第三方占用公司資金，則此時可能會導致股東虛假出資。抽逃出資多表現(xiàn)為：利用股東地位、特別是控股關(guān)系，強行從公司帳上劃走資金或長期占用公司資金;股東利用親屬或自己控制的其他經(jīng)濟主體，實施關(guān)聯(lián)交易，轉(zhuǎn)移資金或利潤。

　　?【案例1】百洋股份(002696)

　　瑕疵：股東以公司財產(chǎn)出資，后采取投入貨幣資金和債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)方式對實物資產(chǎn)增資瑕疵進行補足。

　　分析：

　　(1)2002年12月，百洋有限第一次增資時，股東孫忠義、胡金蓮用于出資的實物資產(chǎn)和土地使用權(quán)共計2,175萬元系百洋有限經(jīng)評估后的凈資產(chǎn)，而非二人之個人資產(chǎn)，該次出資存在法律瑕疵。

　　(2)為補足出資，2006年12月至2007年12月間，孫忠義、胡金蓮的承繼股東蔡晶分多次以貨幣資金和債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的方式對公司實收資本中涉及的2,175萬元實物資產(chǎn)增資瑕疵部分進行了補足。

　　(3)2007年12月30日，百洋有限股東會決議通過，將二人對百洋有限的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款形成的債權(quán)轉(zhuǎn)為百洋有限的資本公積金。

　　(4)公司登記主管機關(guān)南寧市工商局對百洋有限的歷史出資情況進行了專項確認：「你公司注冊資本已足額繳納，工商登記事項申請材料齊全、符合法定形式」。

　　(5)2011年1月及10月，南寧市工商局分別出具《證明》，證明發(fā)行人最近三年及一期，沒有因違反工商行政管理法律、法規(guī)被查出的記錄。

　　(6)上述股東補足出資行為屬于債權(quán)出資，并已按相關(guān)規(guī)定履行了債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的法律程序，該等債權(quán)的形成合法、真實、有效。

　　4 出資未及時到位

　　不論是出資設(shè)立還是股權(quán)增資，規(guī)則都規(guī)定了股東出資嚴格的時間限制，出資不到位就是指股東沒有按照規(guī)則規(guī)定的期限內(nèi)交足出資。

　　解決方式包括：

　　(1)申報會計師的驗資復核;

　　(2)工商局出具不處罰證明;

　　(3)股東承諾;

　　(4)保薦機構(gòu)發(fā)表核查意見;

　　(5)律師發(fā)表意見。

　　?【案例1】宜安科技(300328)

　　瑕疵：宜安有限為中外合作經(jīng)營企業(yè)，外方合作者或股東宜安實業(yè)在宜安有限設(shè)立及歷次增資均未按規(guī)定期限出資，違反當時有效的法律、法規(guī)規(guī)定。

　　分析：

　　(1)截至2008年3月27日，宜安有限股東宜安實業(yè)認繳的出資全部足額到位，履行了出資義務(wù)，不存在出資不實之情形。

　　(2)宜安實業(yè)逾期出資未對宜安有限及其債權(quán)人、中方合作者清溪發(fā)展合法權(quán)益造成實質(zhì)性損害。宜安實業(yè)與清溪發(fā)展合作期間及合作關(guān)系終止至今，清溪發(fā)展均未對宜安實業(yè)逾期出資提出任何異議或違約賠償請求，宜安實業(yè)上述逾期出資情形不存在潛在的法律糾紛。

　　(3)宜安有限設(shè)立以來，均通過歷年外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢，外經(jīng)委及工商部門亦未就宜安實業(yè)上述逾期出資作出限期履行或其他任何形式的行政處罰，且上述逾期出資情形已經(jīng)超過法定2年追責時效，發(fā)行人將不存在因宜安有限上述逾期出資行為而受到行政處罰的法律風險。

　　?【案例2】碩貝德(300322)

　　瑕疵：2004年，公司設(shè)立時，股東未按有關(guān)批復和合資合同繳納出資。

　　分析：

　　(1)2004年2月17日，經(jīng)惠州市惠城區(qū)外經(jīng)貿(mào)局的批準和惠州市工商局的核準，金海貿(mào)易與天一投資共同投資設(shè)立了發(fā)行人的前身碩貝德有限，碩貝德有限成立時注冊資本為港幣228萬元。

　　(2)根據(jù)金海貿(mào)易與天一投資訂立的《中外合資經(jīng)營惠州市碩貝德通訊科技有限公司合同》的約定及惠州市惠城區(qū)外經(jīng)貿(mào)局出具的《關(guān)于設(shè)立合資經(jīng)營惠州市碩貝德通訊科技有限公司的批復》(惠城經(jīng)貿(mào)資字[2004]015號)，金海貿(mào)易認繳出資額港幣171萬元，占注冊資本的75%;天一投資認繳出資額港幣57萬元，占注冊資本的25%，雙方應自《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》簽發(fā)之日起180日內(nèi)足額繳納前述出資款。

　　(3)根據(jù)本所律師對天一投資及金海貿(mào)易的股東朱坤華、朱旭東所作訪談，金海貿(mào)易和天一投資未能及時繳納設(shè)立時的出資系因當時具體經(jīng)辦注冊資本出資事項人員的工作失誤造成。

　　(4)金海貿(mào)易和天一投資逾期繳付出資行為違反了《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定和《關(guān)于設(shè)立合資經(jīng)營惠州市碩貝德通訊科技有限公司的批復》(惠城經(jīng)貿(mào)資字[2004]015號)的要求，存在碩貝德有限獲發(fā)的《中華人民共和國臺港澳僑投資企業(yè)批準證書》被外商投資主管機關(guān)撤銷，并因此被工商行政管理機關(guān)吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的法律風險。

　　(5)但鑒于：

　　①金海貿(mào)易和天一投資在2004年9月2日前已足額繳付碩貝德有限注冊資本，未按期出資的違法行為至此終止;

　　②碩貝德有限自設(shè)立至今均通過了外商投資和工商行政管理等部門歷年的聯(lián)合年檢，有關(guān)外商投資和工商行政管理部門至今也未就金海貿(mào)易和天一投資未按期出資的情況給予行政處罰，上述違法行為目前已超過《行政處罰法》規(guī)定的違法行為發(fā)生之日起二年的追訴時效;

　　③2010年7月20日，惠州市惠城區(qū)外經(jīng)貿(mào)局出具《關(guān)于確認惠州市碩貝德通訊科技有限公司延期出資后批文效力的函》，確認碩貝德有限設(shè)立時的批復和相應的《中華人民共和國臺港澳僑投資企業(yè)批準證書》及之后歷次批復和相應的《中華人民共和國臺港澳僑投資企業(yè)批準證書》繼續(xù)有效，本所律師認為，碩貝德有限及發(fā)行人不存在因上述出資瑕疵被行政處罰的風險，且上述出資瑕疵不會對發(fā)行人的合法存續(xù)構(gòu)成不利影響，不會構(gòu)成發(fā)行人本次發(fā)行、上市的實質(zhì)性法律障礙。

　　5 其他可能導致出資不實的情形

　　出資問題還有很多五環(huán)八門的原因，在此簡單做些總結(jié)，歡迎大家繼續(xù)補充。

　　▌1、以與公司主營業(yè)務(wù)無關(guān)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)出資

　　某公司設(shè)立時，主要股東以某項發(fā)明專利評估作價投入公司，該項專利與公司實際從事的主營業(yè)務(wù)并無密切關(guān)系，投入公司后未產(chǎn)生相關(guān)效益。該案例中，股東以發(fā)明專利作為出資，但該專利投入公司后并未產(chǎn)生實際效益且與公司主營業(yè)務(wù)無關(guān)，故，可認定股東并未真正履行出資義務(wù)，該股東應以貨幣或者其他與公司業(yè)務(wù)有關(guān)的非貨幣資產(chǎn)進行等額置換，否則會導致出資不實之情形出現(xiàn)。

　　▌2、評估基準日之后出現(xiàn)虧損

　　某公司的股東全部以經(jīng)評估的經(jīng)營性資產(chǎn)對公司進行出資，評估基準日為2002年12月31日。2003年4月3日，驗資機構(gòu)出具驗資報告：驗證自評估基準日至驗資報告出具日，用于出資的經(jīng)營性資產(chǎn)產(chǎn)生虧損若干元。

　　根據(jù)一般公司發(fā)起人/出資協(xié)議的約定，如評估基準日到工商注冊登記日之間出現(xiàn)虧損，發(fā)起人應以現(xiàn)金方式補足，此時不存在爭議。上述案例中，股東以貨幣補足相應虧損后，應不存在出資不實之情形。但是，如果上述案例中用于出資的經(jīng)營性資產(chǎn)屬于特定行業(yè)，銷售帶有季節(jié)性，一般春季多會發(fā)生虧損，則此時要求發(fā)起人補足出資是否存在不合理之處呢?筆者就此持保留意見，也希望監(jiān)管部門能制訂細則明確有關(guān)規(guī)定。

　　根據(jù)國有企業(yè)改制的有關(guān)規(guī)定：國有獨資企業(yè)實施改制，自企業(yè)資產(chǎn)評估基準日到企業(yè)改制后進行工商變更登記期間，因企業(yè)盈利而增加的凈資產(chǎn)，應上交國有產(chǎn)權(quán)持有單位，或經(jīng)國有產(chǎn)權(quán)持有單位同意，作為改制企業(yè)國有權(quán)益;因企業(yè)虧損而減少的凈資產(chǎn)，應由國有產(chǎn)權(quán)持有單位補足，或者由改制企業(yè)用以后年度國有股份應得的股利補足。國有控股企業(yè)實施改制，自企業(yè)資產(chǎn)評估基準日到改制后工商變更登記期間的凈資產(chǎn)變化，應由改制前企業(yè)的各產(chǎn)權(quán)持有單位協(xié)商處理。筆者認為，上述規(guī)定對處理一般企業(yè)改制評估基準日之后出現(xiàn)虧損的問題也具有借鑒意義。

　　▌3、規(guī)避貨幣出資比例的作法

　　為了滿足之前《公司法》關(guān)于全體股東的貨幣出資不得低于公司注冊資本30%的規(guī)定，股東先以現(xiàn)金出資，再由公司以現(xiàn)金收購其資產(chǎn)。就該種情形下是否構(gòu)成出資不實，還要考慮非貨幣資產(chǎn)的資產(chǎn)質(zhì)量、出資金額、該等瑕疵出資占注冊資本的比例等因素來綜合確定。

　　二、出資程序瑕疵的具體案例

　　1 沒有評估報告

　　根據(jù)有關(guān)規(guī)定，非貨幣性資產(chǎn)出資需要由資產(chǎn)評估機構(gòu)出具評估報告，而由于管理層對于一些規(guī)則的認知不到位，沒有評估報告的情況在實務(wù)中比較常見。

　　解決辦法：

　　(1)提供非貨幣資產(chǎn)作價公允的證據(jù)，如：相同或類似資產(chǎn)公開的報價單;股東關(guān)于出資作價的確認文件;原出資作價所參考的評估報告，并非以出資為評估目的的，可考慮由具有證券資格的評估所出具價值復核報告，如四川科新機電股份有限公司;

　　(2)出資方為國有企業(yè)的，需取得上級單位或國資委對出資的確認文件,避免被認定為國有資產(chǎn)流失;

　　(3)以凈資產(chǎn)按賬面價值出資的，需申報會計師對原凈資產(chǎn)的賬面價值出具復核報告，如四川川潤股份有限公司;

　　(4)股東承諾;中介機構(gòu)意見。

　　注：《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》規(guī)定，「工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)的作價應當與國際上通常的作價原則相一致」，「機器設(shè)備的作價不得高于同類機器設(shè)備當時的國際市場正常價格」，未明確評估要求。

　　《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》規(guī)定，非貨幣資產(chǎn)出資的，「其作價由合營各方按照公平合理的原則協(xié)商確定，或者聘請合營各方同意的第三者評定」，「機器設(shè)備或者其他物料的作價，不得高于同類機器設(shè)備或者其他物料當時的國際市場價格」，未明確評估要求。

　　2 驗資瑕疵

　　?【案例1】掌趣科技(300315)

　　瑕疵：大連臥龍(發(fā)行人子公司)股本演變過程中，公司設(shè)立及歷次增資均未履行驗資程序。

　　分析：

　　(1)大連臥龍設(shè)立及增資未履行驗資程序，不符合《公司法》規(guī)定;

　　(2)大連市地方性法規(guī)，一定金額下、有限責任公司、單一貨幣出資，可以銀行出資證明替代《驗資報告》;

　　(3)大連臥龍符合大連市地方性法規(guī)規(guī)定，不構(gòu)成對發(fā)行人上市的實質(zhì)性障礙。

　　?【案例2】奮達科技(002681)

　　瑕疵：公司增資，股東系以現(xiàn)金向公司繳付，未繳存到公司的銀行賬戶。

　　分析：

　　(1)1996年，奮達有限增資，肖奮繳付現(xiàn)金593,003.98元，均系以現(xiàn)金向公司繳付，未繳存到公司的銀行賬戶。

　　(2)1996年7月29日，由會計師事務(wù)所出具《驗資報告》驗證股東已足額繳付了該等款項。

　　(3)2011年2月25日，中審國際會計師對股東繳付出資情況進行復核，認為程序上的瑕疵不存在實質(zhì)影響各股東履行足額出資義務(wù)的情形。

　　3 出具報告機構(gòu)沒有資格

　　評估師與驗資的審計師：執(zhí)行上市業(yè)務(wù)的評估師和審計師必須有證券從業(yè)資格，如果沒有資格或者執(zhí)業(yè)很差的，需要對其出具的報告進行復核。報告復核掌握以下標準：

　　(1)申報期內(nèi)的：3年內(nèi)的評估/驗資需要復核、申報期外的可不復核;

　　(2)業(yè)務(wù)性質(zhì)：資本項下，增資/出資等行為需要復核，經(jīng)營項下(如購買二手汽車)的不用復核，子公司的也不一定需要復核;

　　(3)重要性：涉及金額大需要復核;

　　(4)申報期外，涉及金額大、資本項下的需要復核。

　　?【案例1】騰新食品(002702)

　　瑕疵：發(fā)行人設(shè)立、2006年4月第一次增資、2007年12月第二次增資時分別由兩家會計師事務(wù)所驗資并出具驗資報告，該兩家驗資機構(gòu)不具有證券期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格。

　　分析：

　　(1)兩家機構(gòu)均為依法成立的法定驗資機構(gòu)。

　　(2)經(jīng)具有證券期貨業(yè)務(wù)資格的機構(gòu)進行了專項復核。

　　(3)相關(guān)驗資機構(gòu)不具有證券期貨業(yè)務(wù)資格不影響發(fā)行人設(shè)立的有效性和出資真實性。

　　三、出資不規(guī)范的處置原則

　　1、對于存在虛假出資、抽逃出資，或者出資不實所占比例較高之情形的，應慎重對待，判斷該等出資不規(guī)范是否已對申請首發(fā)構(gòu)成實質(zhì)性障礙。

　　2、對于因出資方式不合格、出資不足額等情形導致的出資不實，應采取以下措施消除影響：

　　1)經(jīng)與公司其他股東協(xié)商一致，由出資不實的股東及時采取補救措施，彌補出資不實的部分(置換出資方式、補足出資額、及時辦理出資資產(chǎn)的過戶手續(xù)等);

　　2)如股東在補足出資之前自公司取得分紅，則該股東應將出資不實部分對應的紅利返還給公司;

　　3)由相關(guān)驗資機構(gòu)進行復核，出具注冊資本足額到位的驗資復核報告;

　　4)就相關(guān)出資不實的補救措施取得注冊地工商行政管理部門的備案、認可;

　　5)依據(jù)出資不實部分在注冊資本中的比例，判斷公司近三年經(jīng)營情況是否具有可比性，以確定公司是否需要另行運營一段時間方可申請首發(fā);

　　6)彌補出資之后或者運營一段時間之后，經(jīng)各中介機構(gòu)確認，股東出資已足額到位，不存在產(chǎn)生股權(quán)糾紛的潛在風險，不存在申請首發(fā)的實質(zhì)性障礙;

　　7)申請首發(fā)時，如實披露歷史上存在的出資不規(guī)范及其糾正情況，以便投資者作出判斷。

　　來源：麥格律師事務(wù)所 Research